新闻 | 周泰刑事法论坛第三讲成功举办 冯军教授主讲 “事后行为与犯罪成立”

2023年11月26日，由中国人民大学法学院主办，北京周泰律师事务所协办的“周泰刑事法论坛第三讲”成功举行。本次讲座的主题为“事后行为与犯罪成立”，由中国人民大学冯军教授主讲，中国人民大学付立庆教授担任主持人。

下午三点钟的铃声敲响，可以容纳200人的教室座无虚席。系列讲座的筹备人兼负责人付立庆教授表示，冯军教授学贯中西，曾师从人民教育家高铭暄老师、日本著名学者大塚仁教授以及德国著名学者雅各布斯教授，其所提出的理论往往给人巨大的冲击力，值得反复回味，本讲的主题也是如此，令人期待。在热烈的掌声中，讲座正式开始。

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论坛讲座内容

冯军教授认为，正确处理事后行为与犯罪成立的关系，是建立中国刑法学自主知识体系的重大突破口。在本次讲座中他主要从“通说及其演变”“刑法立法、刑法司法解释和刑事判决上的根据”“判断标准：遵守法规范意志确证说的提倡”三方面展开具体阐述。

一、通说及其演变。我国传统通说认为，犯罪构成是成立犯罪的唯一根据，除成立新罪外，不考虑事后行为对犯罪成立的作用，仅将其作为量刑事由。近年来，有少数学者提出“犯罪既遂后也可以出罪”，如储槐植教授针对“黄某盗窃案”中行为人“千里还翡翠”的行为提出，可以将事后的“赎罪”视作对先前行为的“矫正”，从而使前行为出罪化。

冯军教授认为，储槐植教授的主张具有重大意义，值得高度肯定，但其仍然受到传统刑法理论的束缚。认定某行为已经成立犯罪既遂，却说该行为可以出罪，显然在逻辑上自相矛盾。冯军教授的个人想法是：事后行为可以影响犯罪的成立，而不仅仅是量刑事由之一。事后行为既可以是肯定犯罪成立的要素，也可以是否定犯罪成立的要素。应该将事后行为纳入犯罪的成立要件之中，而不是将事后行为置于犯罪的成立要件之外。应该将事后行为视为犯罪成立的一般要件，而不应将事后行为视为犯罪既遂之后的例外出罪事由。

二、刑法立法、刑法司法解释和刑事判决上的根据。冯军教授认为，无论是在刑事立法、司法解释还是刑事判决上，都能找到“事后行为决定犯罪成立”的根据。

第一，刑法立法上。《刑法》第201条逃税罪关于补缴税款不再追究刑事责任的规定，第449条战时缓刑“戴罪立功”的规定，以及第351条第3款与第383条第3款等，都体现了事后行为对犯罪成立的影响。

第二，刑法司法解释上。两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第1款“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”的规定，不应理解为因缺乏受贿故意而出罪，而是事后行为导致先前行为不成立犯罪的典型情形。

第三，刑事判决上。如在“雷洋案”中，“刑某某等人虽未在案发现场采取急救措施，但在刑某某确认雷某身体出现异常后，还是将雷某送医抢救，且刑某某等人认罪悔罪。”检察院据此根据《刑法》第37条不起诉，实际上就是认定刑某某等不构成犯罪。进一步应认为，我国《刑法》第13条只是针对事中行为作出的出罪规定，而我国《刑法》第37条则是针对事中行为和事后行为作出的出罪规定。

冯军教授认为，我国刑法立法、司法解释和刑事判决的上述做法，很好地体现了东方智慧，应成为我国刑法学者构建我国自主刑法理论的基础。

三、判断标准：遵守法规范意志确证说的提倡。冯军教授指出了我国学者在“事后行为决定犯罪成立与否”的判断标准上的争议，并对既有学说展开评价。

其一，法益恢复说虽富有新意，却有可能不当地限制事后行为作为犯罪成立要素的适用范围。如在“情敌伤害致死案”中，被害人的死亡后，法益不能恢复，但行为人事后的改过自新足以表明他不值得被追究刑事责任，法益恢复说没有考虑到这类情况。

其二，违法性消除说将实质违法性的消除作为因事后行为而出罪的标准，存在理论上的障碍。如在造成经济损失的刑事案件中，即使犯罪人或者其亲友事后自行挽回了经济损失，其挽回的经济损失也不能从其已经造成的经济损失中加以扣减。

其三，刑事责任熔断说把“法益恢复”仅仅与刑事责任的承担联系在一起，就会无法实现“法益恢复”的出罪机能。

其四，以功能责任论为基础犯罪合作模式富有价值，但是将“激励”作为出罪的依据，就会降低功能责任论的意义。是否出罪，本质上是行为人是否通过其事后行为“挣得”（因为做得足够）的问题，而不仅仅是“激励”（为了做得更多）的问题。

最后，冯军教授详细阐释了其所提出的“遵守法规范意志确证说”。与既有学说的不同点在于，冯军教授将犯罪与刑罚紧密关联，刑罚不仅是犯罪的主要法律后果，而且是犯罪的基本法律属性。是否需要动用刑罚，与刑罚的目的和功能紧密相联。如果行为人实施具备构成要件的行为之后，用其行为确实地证明他的意志已经坚定地转向忠诚于法规范，那么就缺乏动用刑罚来证明法规范效力的必要性，就不再需要将其行为认定为犯罪。

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与谈环节

在与谈环节，北京大学梁根林教授表达了四个主要感受。第一，冯军教授的理论具有颠覆性，是构建中国刑法学自主知识体系的重要尝试。第二，完全赞同冯军教授在不断批判通说和权威学者主张的基础上，来发展和塑造我国刑法科学的学术路径。第三，冯军教授的论证并没有直接援引德国方案，而是立足于中国刑事立法、刑事司法解释与刑事判例见解，足见其学术智慧。第四，冯军教授的主张未来能否被我国刑法理论所共同体认，并被我国法治实践普遍采信，还存在着巨大的不确定性。

第二位进行与谈的是中国社科院大学何庆仁教授。何庆仁教授表示，讲座的盛况让他不禁回忆二十多年前，就在同一栋楼里，冯军教授课堂场场爆满的情形。何庆仁教授接着谈到自己对冯军老师理论的理解，首先，事后行为的范围比讲演内容更广泛，大致可分为指向构成要件行为及结果的、指向被害人的与指向行为人人格的三类。其次，冯军教授的主张有三大特殊贡献：否定前行为犯罪性、承认事后行为的入罪可能，发现事后行为的一般性的规律。再次，要理解冯老师关于事后行为与犯罪成立关系的论述，需要规范性地理解行为、不法、犯罪和刑罚的关系。最后，何庆仁教授针对该理论如何落地提出了个人见解。

最后一位与谈嘉宾是清华大学王钢教授。王钢教授指出，目前关于事后行为的学说中，法益恢复说将重心放在法益恢复上，可能导致出罪范围过宽。违法性消除说更多作为解释中止犯免予处罚的根据，如果要处理一般性问题，恐怕需要对“行为”概念作出根本性修改。王钢教授对冯军教授的主张的独到性表示了肯定，但同时提出自己更赞同将规范维护与法益保护结合起来，不仅要考察法规范意志确证，还有必要结合刑事政策、规范目的等因素共同判断。最后，王钢教授还指出，在讨论事后行为时，可能需要区分是用以排除成立犯罪还是排除刑事责任。

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自由提问环节

在提问交流环节，听众们积极举手提问。来自北京大学法学院、中国政法大学法学院与中国人民大学哲学院的同学就“是否有必要根据不同法益区分事后行为产生的效果”“刑法分则中能适用本主张的罪名占多数还是少数”“将事后行为作为犯罪构成要件，是否导致司法认定成本的增加”“如果行为人立即被抓捕归案，没有施展事后行为的时间，认定是否过于个性化”等问题向冯军教授求教。

就第一个问题，冯军教授认为，不宜作出这样的区分，不能认为财产法益比起人身法益就不重要，关键是结合危害性与比例原则。

就第二个问题，冯军教授指出，如果事后行为能证明行为人确实具有遵守法规范的意志定向，那么就可适用于所有罪名。

就第三个问题，冯军教授表示，涉及刑法本质问题时，司法是需要付出成本的。

就第四个问题，冯军教授回答道，“运气不好”不等于没有机会，行为人在服刑期间仍有凭借良好表现撤销其犯罪的可能。

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结语

最后，付立庆教授对讲座进行了总结，对与会者表达了感谢。本次讲座气氛热烈，来宾众多。除与谈的诸位老师外，参会的嘉宾还包括中国人民大学法学院李立众教授、对外经贸大学陈少青博士、北京周泰律师事务所王兆峰主任、周泰研究院史玥老师等。此外，各大高校学子，京内外多名律师齐聚一堂。在三个小时的刑法学理论激荡与头脑风暴中，周泰刑事法论坛第三场讲座圆满落下帷幕。

本文转载自中国人民大学法学院微信公众号

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编辑：刘亚飞

审校：罗鸿燊